Maklerrecht

Das Maklerrecht weist einige juristische Besonderheiten auf. Nach der gesetzlichen Regelung in § 652 BGB, der keine Anspruchsgrundlage zu Gunsten des Auftraggebers enthält, begründet der ->Maklervertrag keine Tätigkeitspflicht des Maklers, damit er seine Leistung erbringt. Der Maklervertrag stellt keinen gegenseitigen Vertrag dar. Der Auftraggeber wiederum ist nicht zum Abschluß des Hauptvertrages verpflichtet. Er hat es somit in der Hand, die Entstehung des Provisionsanspruches zu verhindern, da dieser nach ->§ 652 BGB vom Zustandekommen des Hauptvertrages abhängt.

Auch für den Maklervertrag gilt der Grundsatz der Formfreiheit. Nur im Ausnahmefall bedarf der Maklervertrag einer ->notariellen Beurkundung, wenn er eine Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstückes enthält. Die Beurkundungspflicht ergibt sich in diesen Fällen aus ->§ 311b BGB. Der Mangel der in § 311b BGB bestimmten Form löst die Nichtigkeitsfolge des ->§ 125 BGB aus. In analoger Anwendung des § 311b Satz 2 BGB bejaht die Rechtsprechung die Heilung des Maklervertrages durch die formgerechte Beurkundung des Hauptvertrages.

Die Vorschrift des § 652 BGB unterscheidet hinsichtlich der vom ->Makler zu erbringenden Leistung zwischen dem Nachweis- und dem Vermittlungsmakler. Der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß eines Vertrages besteht in einer Mitteilung des Maklers an seinen Auftraggeber durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Vertragsverhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Der Vermittlungsmakler muss, will er die Provision verdienen, die Abschlußbereitschaft des Dritten fördern, indem er mit diesem in Verbindung tritt und auf dessen Willensentschluß einwirkt, einen Vertrag mit dem Auftraggeber zu schließen.

Ein Maklervertrag kommt nur zustande, wenn der Makler eindeutig zu erkennen gibt, dass er gerade von dem Käufer eine Provision verlangt und dieser daraufhin die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt. (->BGH Urteil vom 11.04.2002, III ZR 37/01). Es ist auch möglich, die Provision noch nachträglich zu vereinbaren, nachdem der Nachweis oder die Vermittlung erfolgt ist. Jedoch sind daran strenge Anforderungen gestellt: Der Makler muss deutlich machen, dass er Provision begehrt und der Kunde muss dieses annehmen.

Es reicht nicht, daß ein wirksamer Maklervertrag zwischen den Parteien vorliegt. Die Tätigkeit des Maklers muß ursächlich für den Abschluß des Hauptvertrages sein und in personeller und wirtschaftlicher Betrachtung Identität vorliegen.

Von der Ursächlichkeit der Maklertätigkeit wird dann gesprochen, wenn der Hauptvertrag infolge des Nachweises oder einer Vermittlungstätigkeit des Maklers zustande gekommen ist. Die Mitursächlichkeit der Maklertätigkeit reicht aus. Der Makler muss die Abschlußbereitschaft seines Auftraggebers in irgendeiner Weise gefördert haben. Bei einem Vermittlungsmakler kann Mitursächlichkeit angenommen werden, wenn dieser zunächst verhandelt, die Verhandlungen scheitern, später aber ohne seine Hinzuziehung erfolgreich fortgesetzt werden. Allein der Zeitablauf muss nicht zur Unterbrechung des Ursachenzusammenhangs führen. So kann ein Nachweis auch noch drei Jahre nach Abschluß des Hauptvertrages ursächlich sein. Eine Unterbrechung der Kausalität ist in jedem Fall gegeben, wenn der Vertrag nicht mit dem vom Makler benannten Verkäufer zustande kommt, sondern mit einem Zwischenerwerber. Bei der Nachweistätigkeit kann insbesondere Vorkenntnis den Provisionsanspruch ausschließen. Von einer provisionsschädlichen Vorkenntnis ist dann auszugehen, wenn der Kunde die Vertragsgelegenheit oder die Vertragsbereitschaft des nachgewiesenen Vertragspartners bereits kennt. Dieses hat der Kunde zu beweisen. Der Kunde ist nicht verpflichtet, auf seine Vorkenntnis alsbald nach Erbringung des Nachweises hinzuweisen. Verneint er auf Nachfrage des Maklers die Vorkenntnis und nimmt die Dienste in Anspruch, so kann das spätere Berufen auf die Vorkenntnis gem. ->§ 242 BGB gegen Treu und Glauben verstoße. Das wiederum würde dazu führen, dass der Makler seine Provisionsanspruch nicht verliert. Es ist daher zu raten im Vertrag über den Nachweis die Vorkenntnis unbedingt zu vermerken.

Weit wichtiger ist die wirtschaftliche Identität. Bei der Vermittlung ist die Identität zwischen gewünschtem und tatsächlich zustande gekommenen Vertrag erforderlich. Bei der Nachweistätigkeit muss der geführte Nachweis dem Auftrag entsprechen, und auch die nachgewiesene Gelegenheit mit der tatsächlich wahrgenommenen identisch sein. Abweichungen bei der Identität kann es sowohl in sachlicher als auch in personeller Hinsicht geben.

In sachlicher Hinsicht fehlt es an der Identität, wenn beabsichtigter und abgeschlossener Vertrag in ihrem Geschäftsinhalt nicht übereinstimmen. So ist Miete nicht Kauf. Die Rechtsprechung hat außerdem die wirtschaftliche Identität in folgendem Fall interessantem Fall abgelehnt: Kauf eines Grundstückes zu einem zwanzig Prozent reduzierten Preis als der ursprünglich nachgewiesene Preis.

Die personelle Identität liegt vor, wenn der Hauptvertrag mit dem Auftraggeber oder mit einem Dritten, zu dem der Auftraggeber in einem festen, auf Dauer angelegten, in der Regel familien- oder gesellschaftsrechtlichen Beziehung steht (zum Beispiel Ehegatte, Vater und Sohn, Mutter/ Tochter - Gesellschaft).

Ist der Makler mit einer Partei des Vertrages wirtschaftlich Identisch (Verflechtung), wenn er zum Beispiel selber Eigentümer oder Vermieter des Objektes ist, so kann er weder nachweisen noch vermitteln, weil er dann nicht zu einer selbstständigen unabhängigen Willensbildung in der Lage ist.

Gemäß ->§ 654 BGB ist der Anspruch Maklerlohn und der Ersatz von Aufwendungen ausgeschlossen, wenn der Makler dem Inhalt des Vertrages zuwider für den anderen Teil tätig gewesen ist. Ist die Doppeltätigkeit von beiden Seiten Käufer und Verkäufer gestattet wurden ist § 654 BGB nicht anwendbar. Die Rechtsprechung hat die Verwirkung des Maklerlohns in verschiedenen Fallkonstellationen als gegeben angesehen: Der Makler erklärt dem Käufer ohne Erlaubnis des Verkäufers der Preis sei zu hoch; der Makler treibt den Kaufpreis zu Gunsten der Verkäuferseite durch Einschaltung weiterer Interessenten in die Höhe; auf Nachfrage des Kunden gibt der Makler bewußt wahrheitswidrig eine falsche Quadratmeterangabe zum Objekt an.

Gemäß ->§ 652 Abs.2 BGB hat der Makler keinen Anspruch auf Ersatz seiner ihm entstandenen Auslagen und Unkosten und zwar weder neben der Vergütung noch wenn diese entsteht. Es sei denn das vertraglich diesbezüglich eine Vereinbarung getroffen worden ist.